Primera sentencia del TJUE sobre la aplicación de la Directiva de retorno

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1. La Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha hecho pública hoy la sentencia dictada en el asunto C-61/11/PPU, sobre la interpretación de los artículos 15 y 16 de la Directiva 2008/115/CE, conocida popularmente como la “Directiva de retorno”. 

La sentencia es importante a mi parecer por varios motivos: en primer lugar, porque el TJUE se pronuncia por primera vez, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, sobre la Directiva que entró en vigor el 13 de enero de 2009, y además lo hace con aceptación de la petición del tribunal recurrente de que la petición de decisión prejudicial se tramitara por el procedimiento de urgencia, ya que la persona afectada (un extranjero extracomunitario en situación irregular en Italia) estaba privado de libertad con vistas a la ejecución de la pena a la que había sido condenado; en segundo término, por la interpretación de los preceptos de la Directiva en los términos más favorables para el ejercicio de sus derechos por parte de las personas que deban abandonar forzosamente el territorio de un Estado miembro de la UE por encontrarse en situación irregular y, por consiguiente, sin disponer de la autorización legalmente necesaria para permanecer en el mismo, es decir que los artículos 15 y 16, deben ser interpretados “en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que prevé la imposición de una pena de prisión a un nacional de un tercer país en situación irregular, por el único motivo de que permanezca en el territorio de ese Estado sin causa justificada, con infracción de una orden de salida de dicho territorio en un plazo determinado”; y en tercer lugar, pero no menos importante, por la manifestaciones efectuadas en la fundamentación jurídica para justificar que la normativa de derecho penal propia y privativa de cada Estado debe ser interpretada con respeto al derecho del UE, justificando por esa vía que la normativa italiana aplicada al caso enjuiciado no puede considerarse conforme a la Directiva de la UE, ya que los Estados (en este caso el italiano) “no pueden aplicar una normativa, aun si es de naturaleza penal, que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva, y como consecuencia privarla de su efecto útil”. 

Adjunto en esta entrada los fragmentos más relevantes a mi parecer de la sentencia, y recomiendo, como siempre, su lectura completa para conocer todos los detalles del caso enjuiciado.

“1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 15 y 16 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO L 348, p. 98).

2 Esa petición se ha presentado en el marco de un procedimiento tramitado contra el Sr. El Dridi, condenado a una pena de un año de prisión por el delito consistente en permanecer ilegalmente en el territorio italiano, sin causa justificada, con infracción de una orden de expulsión dictada contra él por el questore di Udine (jefe de policía de Udine).
Sobre la cuestión prejudicial 

29 Mediante su cuestión el tribunal remitente pregunta en sustancia si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 15 y 16, debe ser interpretada en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, que prevé la imposición de una pena de prisión a un nacional de un tercer país en situación irregular, por el único motivo de que permanezca en el territorio de ese Estado sin causa justificada, con infracción de una orden de salida de dicho territorio en un plazo determinado.

30 El tribunal remitente se refiere al respecto al principio de cooperación leal enunciado en el artículo 4 TUE, apartado 3, y al objetivo de garantizar el efecto útil del Derecho de la Unión.

31 Al respecto, hay que recordar que, según su segundo considerando, la Directiva 2008/115 pretende establecer una política eficaz de expulsión y repatriación, basada en normas comunes, para que las personas afectadas sean retornadas humanamente y respetando plenamente sus derechos humanos y su dignidad.

39 A este respecto, se deduce del decimosexto considerando de dicha Directiva así como del texto de su artículo 15, apartado 1, que los Estados miembros deben llevar a cabo la expulsión a través de de las medidas menos coercitivas posibles. Únicamente en el supuesto de que la ejecución de la decisión de retorno en forma de expulsión pueda verse dificultada por el comportamiento del interesado, tras una apreciación de cada situación específica, esos Estados podrán privar de libertad a ese último mediante un internamiento.

40 Conforme al artículo 15, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2008/115, esa privación de libertad será lo más corta posible y sólo se mantendrá mientras estén en curso y se ejecuten con la debida diligencia los trámites de expulsión. Según los apartados 3 y 4 del mismo artículo 15 la referida privación de libertad deberá ser revisada a intervalos razonables, y se pondrá fin a ella cuando parezca haber desaparecido la perspectiva razonable de expulsión. Los apartados 5 y 6 del mismo artículo fijan la duración máxima de esa privación de libertad en 18 meses, que constituye un límite impuesto a todos los Estados miembros. Por otra parte, el artículo 16, apartado 1, de esa Directiva exige que las personas afectadas estén internadas en un centro especializado y separadas en cualquier caso de los presos comunes.

41 De cuanto precede resulta que el orden de desarrollo de las fases del procedimiento de retorno regulado por la Directiva 2008/115 corresponde a una graduación de las medidas que han de tomarse para la ejecución de la decisión de retorno, graduación que va desde la medida que más libertad permite al interesado, a saber la concesión de un plazo para su salida voluntaria, hasta las medidas coercitivas que más la restringen, a saber, el internamiento en un centro especializado, debiendo garantizarse en todas esas fases el respeto del principio de proporcionalidad.

42 También se pone de manifiesto que el recurso a esa última medida, que constituye la medida restrictiva de libertad más grave que permite esa Directiva en el contexto de un procedimiento de expulsión forzosa, está estrictamente delimitado en aplicación de los artículos 15 y 16 de la misma Directiva, con objeto en especial de asegurar el respeto de los derechos fundamentales de los nacionales de los terceros países afectados.

43 En particular, la duración máxima prevista en el artículo 15, apartados 5 y 6, de la Directiva 2008/115 tiene como objetivo limitar la privación de libertad de los nacionales de terceros países en la situación de expulsión forzosa (sentencia de 30 de noviembre de 2009, Kadzoev, C 357/09 PPU, Rec. p. I 11189, apartado 56). La Directiva 2008/115 pretende así pues tener en cuenta tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), según la cual el principio de proporcionalidad exige que la privación de libertad de una persona contra la que está en trámite un procedimiento de expulsión o de extradición no se prolongue durante un período de tiempo irrazonable, es decir, que no exceda del plazo necesario para lograr el fin perseguido (véase en especial TEDH, sentencia Saadi c. Reino Unido, de 29 de enero de 2008, aún no publicada en el Recueil des arrêts et décisions, § 72 y 74), como la octava de las «Veinte directrices sobre el retorno forzoso» adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, a las que hace referencia el tercer considerando de la Directiva. Según ese principio toda privación de libertad previa a la expulsión debe ser lo más breve posible.

44 Atendiendo a esas consideraciones debe apreciarse si las reglas comunes establecidas por la Directiva 2008/115 se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal.

45 En primer lugar, es preciso señalar al respecto que, según resulta de las informaciones expuestas tanto por el tribunal remitente como por el Gobierno italiano en sus observaciones escritas, la Directiva 2008/115 no se ha transpuesto en el ordenamiento jurídico italiano.

46 Pues bien, según reiterada jurisprudencia, siempre que las disposiciones de 
una directiva resulten ser, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, los particulares podrán invocarlas frente al Estado, en particular cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva dentro del plazo señalado o cuando haya procedido a una adaptación incorrecta (véanse en ese sentido en especial las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, Rec. p. 723, apartado 46, y de 3 de marzo de 2011, Auto Nikolovi, C 203/10, Rec. p. I 0000, apartado 61).

47 Ésa es la naturaleza de los artículos 15 y 16 de la Directiva 2008/115, los cuales, como resulta del apartado 40 de la presente sentencia, son de contenido incondicional y lo suficientemente preciso, que no requiere otros complementos específicos para hacer posible su aplicación por los Estados miembros.

48 Por otra parte, una persona que se encuentre en la situación del Sr. El Dridi está incluida en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 2008/115, ya que a tenor de su artículo 2, apartado 1, ésta se aplica a los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro.

49 Como ha observado el Abogado General en los puntos 22 a 28 de su opinión, esa conclusión no puede desvirtuarse por el artículo 2, apartado 2, letra b), de esa Directiva, que permite a los Estados miembros decidir no aplicar ésta a los nacionales de terceros países que estén sujetos a medidas de retorno que sean constitutivas de sanciones penales o consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional, o que estén sujetos a procedimientos de extradición. En efecto, de la resolución de remisión resulta que en el asunto principal la obligación de retorno deriva de un decreto del Prefecto de Turín de 8 de mayo de 2004. Por otra parte, las sanciones penales a las que se refiere esa disposición no guardan relación con la inobservancia del plazo fijado para la salida voluntaria.

50 En segundo lugar, es preciso constatar que, aun si el decreto del Prefecto de Turín de 8 de mayo de 2004, que establece una obligación del Sr. El Dridi de salir del territorio nacional, corresponde al concepto de «decisión de retorno», según lo define el artículo 3, punto 4, de la Directiva 2008/115, y al que se refieren en particular los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de ésta, el procedimiento de expulsión previsto por la normativa italiana controvertida en el asunto principal difiere considerablemente del establecido por esa Directiva.

51 En efecto, en tanto que esa Directiva exige la concesión de un plazo para la salida voluntaria, que va de siete a treinta días, el Decreto Legislativo nº 286/1998 no prevé el recurso a esa medida.

52 A continuación, acerca de las medidas coercitivas que los Estados miembros pueden aplicar en virtud del artículo 8, apartado 4, de la Directiva 2008/115, como, en especial, la conducción forzosa a la frontera que prevé el artículo 13, apartado 4, del Decreto Legislativo nº 286/1998, es preciso observar que, en el supuesto de que tales medidas no hayan permitido lograr el resultado perseguido, a saber la expulsión del nacional de un tercer país contra el que se han dictado, los Estados miembros tienen la facultad de adoptar medidas, incluso de carácter penal, que permitan en particular disuadir a esos nacionales de permanecer ilegalmente en el territorio de esos Estados.

53 No obstante, hay que señalar que, si bien es cierto que, en principio, la legislación penal y las normas de procedimiento penal son de la competencia de los Estados miembros, de ello no puede deducirse que el Derecho de la Unión no pueda afectar a dicha rama del Derecho (véanse en ese sentido en particular las sentencias de 11 de noviembre de 1981, Casati, 203/80, Rec. p. 2595, apartado 27; de 2 de febrero de 1989, Cowan, 186/87, Rec. p. 195, apartado 19, y de 16 de junio de 1998, Lemmens, C 226/97, Rec. p. I 3711, apartado 19).

54 De ello se deduce que, pese a que ni el artículo 63 CE, párrafo primero, punto 3, letra b), disposición que se ha recogido en el artículo 79 TFUE, apartado 2, letra c), ni la Directiva 2008/115, adoptada concretamente con fundamento en esa disposición del Tratado CE, excluyen la competencia penal de los Estados miembros en el ámbito de la inmigración clandestina y de la situación irregular, éstos deben ajustar su legislación en esa materia para asegurar el respeto del Derecho de la Unión.

55 En particular, esos Estados no pueden aplicar una normativa, aun si es de naturaleza penal, que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva, y como consecuencia privarla de su efecto útil. 

56 En efecto, a tenor de los párrafos segundo y tercero, respectivamente, del artículo 4 TUE, apartado 3, los Estados miembros «adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión» y «se abstendrán de toda medida que pueda poner en peligro la consecución de los objetivos de la Unión», incluidos los perseguidos por las directivas.

57 En lo que atañe más específicamente a la Directiva 2008/115, hay que recordar que, a tenor de su decimotercer considerando, somete expresamente el uso de medidas coercitivas a los principios de proporcionalidad y eficacia por lo que se refiere a los medios utilizados y a los objetivos perseguidos.

58 Por consiguiente, para subsanar el fracaso de las medidas coercitivas adoptadas para llevar a cabo la expulsión forzosa conforme al artículo 8, apartado 4, de dicha Directiva los Estados miembros no pueden establecer una pena privativa de libertad, como la prevista en el artículo 14, apartado 5 ter, del Decreto Legislativo nº 286/1998, por el único motivo de que un nacional de un tercer país, tras serle notificada una orden de salida del territorio nacional y una vez finalizado el plazo que esa orden fijó, permanezca de forma irregular en el territorio de un Estado miembro, sino que deben proseguir sus esfuerzos para la ejecución de la decisión de retorno, que sigue produciendo sus efectos.

59 En efecto, esa pena, en razón especialmente de sus condiciones y formas de aplicación, puede perjudicar a la realización del objetivo pretendido por dicha Directiva, a saber, la instauración de una política eficaz de expulsión y de repatriación de los nacionales de terceros países en situación irregular. En particular, como ha señalado el Abogado General en el punto 42 de su opinión, una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, puede impedir la aplicación de las medidas previstas en el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 y demorar la ejecución de la decisión de retorno.

60 Ello no excluye la facultad de los Estados miembros de adoptar, con respeto de los principios de la Directiva 2008/115 y de su objetivo, disposiciones que regulen el supuesto de que las medidas coercitivas no hayan permitido conseguir la expulsión de un nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular en su territorio.

61 Atendiendo a lo antes expuesto, incumbirá al tribunal remitente, encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión, y de garantizar su plena eficacia, dejar inaplicada cualquier disposición del Decreto Legislativo nº 286/1998 contraria al resultado de la Directiva 2008/115, en particular el artículo 14, apartado 5 ter, de dicho Decreto Legislativo (véanse en ese sentido las sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de mayo de 2003, Connect Austria, C 462/99, Rec. p. I 5197, apartados 38 y 40, y de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C 188/10 y C 189/10, Rec. p. I 0000, apartado 43). Al hacerlo, el tribunal remitente deberá tener debidamente en cuenta el principio de aplicación retroactiva de la pena más leve, que forma parte de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros (sentencias de 3 de mayo de 2005, Berlusconi y otros, C 387/02, C 391/02 y C 403/02, Rec. p. I 3565, apartados 67 a 69, y de 11 de marzo de 2008, Jager, C 420/06, Rec. p. I 1315, apartado 59).

62 En consecuencia, procede responder a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 15 y 16, debe ser interpretada en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que prevé la imposición de una pena de prisión a un nacional de un tercer país en situación irregular, por el único motivo de que permanezca en el territorio de ese Estado sin causa justificada, con infracción de una orden de salida de dicho territorio en un plazo determinado.

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